le silence des lois

La décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution certaines dispositions de la loi DADVSI suscite des commentaires de 3 natures:

- ceux du ministre de la culture, qui se félicite de ce que l'essentiel de la loi n'a pas été censuré. C'est une application candide du principe du verre à moitié plein, tant la décision du Conseil vient stigmatiser un processus d'élaboration de la loi particulièrement mauvais.

- certains commentateurs s'interessent à juste titre sur l'évolution du contrôle constitutionnel des lois au regard du droit communautaire. Je ne vais pas développer ce point, pour simplement remarquer que l'évolution jurisprudentielle en la matière est loin d'être aboutie, au regard des obligations que fait poser la CJCE sur les Etats membres en matière d'application du droit communautaire, avec deux outils en particulier: la notion "d'effet utile du droit communautaire" et l'article 10 du TCE, qui stipule que " Les États membres prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils facilitent à celle-ci l'accomplissement de sa mission.. C'est une logique tout à fait différente de celle de notre contrôle de constitutionnalité.

- d'autres enfin remarquent que la censure de la disposition de la loi qui "contraventionnalisait" les échanges par peer-to-peer alors qu'ils constituaient auparavant un délit passible de 3 ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende revenait à durcir la loi, ce qui n'était pas l'intention des auteurs de la saisine.

Sur ce dernier point je m'écarte de cette thèse du durcissement pour deux raisons.

La première est d'ordre logique: en censurant la contraventionnalisation, la décision rend applicable aux échanges par peer-to-peer... le droit applicable! C'est donc le même droit qu'auparavant qui reste applicable, aussi absurde soit-il. Le conseil constitutionnel ne pouvait faire autrement. Selon la métaphore employée souvent en droit public de la gomme et du crayon, le conseil peut seulement utiliser la gomme et effacer ce qui ne va pas. Il peut certes emmettre des "reserves d'interprétations", mais dans notre cas, on voit mal comment il aurait pu neutraliser l'inconstitutionnalité qu'il a vu dans la disposition concernée. LA loi DADVSI après la décision du Conseil apparait donc plus dur qu'avant, mais le droit applicable n'a pas bougé d'un iota.

La seconde raison pour laquelle je ne crois pas qu'il y a durcissement est plus subtile: il me semble assez patent que le conseil constitutionnel, au delà du camouflet qu'il a entendu infliger au gouvernement dans cette pantalonnade, a clairement voulu l'inciter à revoir sa copie (privée bien-sur). 
Son raisonnement sur le peer-to-peer était le suivant: le principe d'égalité devant la loi pénale interdit que soient traités différemment (par exemple: 300000 euros d'amendes  dans un cas et 38 euros dans l'autre...) des infractions  voisines   si cette différence ne se justifie pas. Ainsi en l'espèce "au regard de l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu'instaure la disposition contestée". La situation que voulait créer la loi était en effet proprement absurde et injuste sur le plan pénal, comme le relève le commentaire aux Cahiers:

- si l'on m'envoie un mp3 par email et que je le conserve sur mon disque dur je suis passible de la correctionnelle (300000 euros, 3 ans de prison). Il en va de même si je télécharge un morceau sur un site, du type blog de MP3 (audioblog). (qui tente de rester dans les clous en précisant qu'il ne faut pas stocker les mp3 mis à disposition, mais seulement les écouter un peu avant de les effacer et d'acheter le CD). Il en va encore de même d'une pratique encore plus contestable, qui permet de s'affranchir des réseaux P2P pour télécharger illégalement de la musique: recherche google (qui semble assez efficace), forums fournissant des liens vers des fichiers hébergés sur des serveurs comme rapidshare, etc... 

- si j'obtiens un mp3 par un logiciel de P2P je suis passible d'une simple  contravention (38 à 150 euros), alors même que je suis à la fois receveur et diffuseur de contenu dont je n'ai pas les droits!

 On ne comprend pas pourquoi les premiers contrevenants électroniques doivent subir une loi plus sévère que les seconds.  

Le gouvernement est ainsi placé devant une alternative:

- soit  il promulgue (en fait le président de la République) la loi en l'état, qui sur ce point revient pour l'essentiel à maintenir le statu quo, avec une pénalisation qui n'est pas réaliste et qui n'est pas appliquée.

- soit il "contraventionnalise"  l'ensemble des "atteintes portées au droit d'auteur ou aux droits voisins", par des "personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits" , "qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au public en ligne".

La décision du Conseil permet une telle approche, plus encore, je crois qu'elle y invite.
Il semble pourtant que l'on se dirige vers la première solution, avec des instructions pénales aux procureurs les incititant à ne pas appliquer le droit applicable. C'est regrettable, c'est une vision à mon sens tout à fait déplacée du rôle du conseil constitutionnel, sur lequel on reporte à bon compte l'impéritie normative (et l'ignorance du législateur) qui a présidé à cette loi sotte. Lorsque le conseil déclare qu'une loi est imprécise ou injuste, il n'entend pas empêcher le législateur de légiférer sur ce point , mais l'invite à prendre des textes clairs et justes.

On ne prend pas bonne note de la décision comme le fait le ministre, on revoit sa copie.