le silence des lois

L'annonce dans la presse de la nomination de Jean-Marc Sauvé comme vice-président du Conseil d'Etat en remplacement de Renaud Denoix de Saint-Marc a été accompagnée de celle, encore hypothétique (elle ne doit pas intervenir avant février 2007), de la désignation de ce dernier à la tête du Conseil constitutionnel en remplacement de Pierre Mazeaud. 

Certains esprits chagrins (telle la "spécialiste"  du droit administratif sur Agora Vox, site souvent interessant, mais sur lequel je  renonce à porter la contradiction) y voient le signe de la collusion qui préside à ces nominations, ce qui est l'occasion d'une forme particulière du troll en droit public: invoquer l'affaire d'Outreau pour parler de la justice administrative. 

Il faut pourtant bien voir de quoi il s'agit lorsque l'on parle de la désignation de membres du conseil constitutionnel, dont tous les trois ans 3 nouveaux membres sont désignés pour 9 ans par le Président de la République et les présidents de chaque assemblée:

1°) la fonction de membre du CC n'est pas un pur exercice de juridicité. Certes, les sages de la rue Montpensier doivent dire le droit, notamment le droit constitutionnel et le droit electoral. L'évolution de son office, voulue par le CC lui-même, a conduit à renforcer cette image de juridicité, de gardien des libertés constitutionnelles en particulier, à l'occasion de l'élargissement du bloc de constitutionnalité.

Mais cette fonction est également éminement politique: il s'agit de remplir une tache de régulation des pouvoirs constitutionnels, en censurant le législateur, en tapant sur les doigts du gouvernement qui bouscule les prérogatives du parlement, etc.. Mais aussi en étant le juge électoral des élections présidentielles et parlementaires. Dans l'ensemble de ses taches, il ne s'agit pas simplement pour les membres de connaitre leurs grands arrêts. Il faut un sens politique, qui allie finesse et tenacité pour faire prévaloir une certaine idée des institutions plutot qu'une autre.

Il ne s'agit jamais de choisir le meilleur constitutionnaliste de France, un pur technicien  du droit qui n'aurait pas de vision politique. (l'exemple de Georges Vedel est évidemment un contre-exemple lumineux.. qui confirme selon moi la règle!))

2°) Dans un tel contexte, il est évident que toute autorité dotée du pouvoir de nomination d'un membre du conseil a tout intérêt à choisir quelqu'un de proche sur le plan des idées. Et l'on constatera que cette recherche par l'autorité de nomination d'une proximité idéologique existe ailleurs. Aux Etats-Unis, un candidat à la Cour Suprême devra avoir un trackrecord sur la question de l'avortement, ou des relations entre les Etats et l'Union. 

Pour rebondir sur le dernier exemple, je ne suis pas sûr qu'une procédure d'audition devant le parlement, comme aux Etats-Unis, permettrait d'obtenir de meilleures nominations que le système actuel (qui est de mon point de vue tout à fait insatisfaisant, comme en général le trop grand pouvoir de nomination accordé au président de la République). Pour qu'une selection par auditions puisse fonctionner, il faudrait en effet que le parlement soit délivré du fait majoritaire. Sinon, en l'état actuel de nos institutions, je crains fort que le résultat ne soit franchement  calamiteux.

On reproche parfois à ces nominations de n'être assujetties à aucune condition de qualification juridique. Un critère de diplôme serait absurde s'agissant de personnes de plus de 60 ans: leur expérience professionnelle peut combler une absence d'agrégation en droit public (ou privé d'ailleurs). On constate aussi qu'en pratique, les membres ont une qualification juridique significative. 

3°) dans ce contexte, l'éventuel choix de l'ancien vice-président du Conseil d'Etat me paraitrait finalement une bonne nouvelle:

- ayant exercé les fonctions de de directeur des affaires civiles et du sceaux, de secrétaire général du gouvernement (SGG) et de vice -président du Conseil d'Etat, il a une grande connaissance du processus d'élaboration des textes normatifs et tout simplement du droit.

- il n'y a pas, à ma connaissance et contrairement à ce que laissait entendre le billet d'agoravox précité, de problème de "séparation de carrière entre le Conseil d'Etat et le conseil constitutionnel". Personne ne siège concuremment dans les deux juridictions. Il y a toujours la possibilité de se déporter. L'ancien vice-président n'est plus membre du CE.  

- au contraire, il me semble utile pour le "dialogue des juges" que ce type de passerelle existe. Après tout, le CE est aussi juge de la constitutionnalité des règlements. La compréhension mutuelle des deux institutions est utile à la cohérence globale de notre système juridique. Ceci plaide d'ailleurs pour que de hautes personnalités du monde judiciaire soient désignées à leur tour au sein du  CC.

- l'hypothèse de la nomination de Jean-Louis Debré est-elle dans ce contexte un habile contre-feux? D'une part, je n'en vois pas la nécessité, et d'autre part, sans évoquer les qualités personnelles du président de l'Assemblée nationale, il paraitrait bizarre qu'il soit nommé au CC, alors que lui même peut nommer un autre membre. Et s'agissant de la qualité politique et pas seulement juridique qui me parait nécessaire à un membre du CC, je crois que Denoix de Saint-Marc n'en manque pas (SGG sous cinq premiers ministres ...)