le silence des lois

J'ai lu, signalé par le yahoo group droit-blog, un article publié sur law.com qui fait état des premières citations de blogs dans des décisions de justice aux Etats-Unis. L'article est intitulé de façon optimiste "les juges citent plus de blogs dans leurs jugements", mais le comptage par un étudiant qui a écrit un mémoire à ce sujet évalue le total à 32 citations de blogs dans 24 jugements, ce qui, au regard des millions de décisions qui doivent être rendues chaque année aux Etats-Unis, est très modeste. 

Un tel phénomène est-il susceptible de se produire en  France ?

Revenons d’abord sur la nature des billets publiés sur les blogs juridiques :

Pour défendre un peu un point de vue rétrograde (seulement en apparence) : les meilleurs billets issus de blogs juridiques n’ont-ils pas vocation à être publiés dans des revues juridiques classiques?
J’ai en tête un billet sans doute « fondateur » de la blogosphère publiciste française : l’article du professeur Frédéric Rolin consacré à l’arrêt Martinie de la Cour européenne des droits de l’Homme. Pourquoi fondateur ? Par sa  dimension participative : il faut lire la richesse et la diversité des commentaires postés à la suite de ce billet. Enrichie par cette discussion, ce billet a d’ailleurs été publié sous forme d’article dans une des revues de droit administratif de référence, l’AJDA.

En résumé : les billets des blogs juridiques ont vocation à être de la doctrine 2.0.

Dès lors, il est clair qu’il est peu probable que l’on trouve des citations de blogs dans des décisions de justice françaises, comme tous les lecteurs familiers de décisions de justice l’auront deviné.

En effet, à ma connaissance, il n’est de tradition ni devant le juge administratif, ni devant le juge judiciaire de citer comme référence de droit  autre chose que des textes normatifs (lois et règlement).
On pourrait d’ailleurs s’étonner que le juge administratif, qui a largement construit le droit administratif par la voie prétorienne, c’est à dire par sa jurisprudence, ne se permette pas de citer ses propres arrêts, devenus finalement source de droit. Au lieu de cela, les tribunaux administratifs, cours administratives et le Conseil d’Etat font apparaître dans leurs jugements des « considérants de principe », c’est à dire des motifs consacrés par des arrêts plus anciens, mais sans citer la source. On pourrait imaginer ainsi qu’un arrêt répondant un recours pour excès de pouvoir contre une circulaire soit motivé ainsi : « considérant qu’en application de la jurisprudence Duvignères, le requérant n’est  pas fondé à attaquer la circulaire en cause, qui n’a pas un caractère impératif ».

Cette réticence à citer ses propres constructions de la part du juge administratif s’étend nécessairement (a fortiori) à d’autres sources du droit, telle que la doctrine. Et comme  l’apport de la blogosphère au débat juridique est, dans la classification des sources, un apport doctrinal, on ne trouvera pas de citation de blogs dans les motifs des décisions. On constatera que l'on ne retrouve pas cette réticence chez les juges de common law, notamment grâce à la pratique des opinions dissidentes (mentionné par l'article de law.com), qui n'existe en France.

Un bémol cependant : il faudra être attentif à l’apparition, qui à mon avis finira bien par se produire, de référence à des blogs dans des plaidoiries d'avocats ("comme l'écrivait mon confrère Eolas dans son billet du tant..") , dans les conclusions de commissaires du gouvernement, ... Ces derniers ont en effet une plus grande liberté dans leur argumentatio, pour convaincre les autres magistrats. On trouve des conclusions citant des philosophes , des écrivains, des articles de presse et bien sur des auteurs de doctrine juridique. Pourquoi pas des bloggueurs ?

Mais après tout et pour finir, être cité dans un jugement n'augmentera pas mon classement technorati...
Ce qui compte pour un blog juridique, c'est l'ambition, démesurée, de faire évoluer le droit, par une critique constructive, décentralisée et démultipliée de l'élaboration des normes législatives et règlementaires d'une part (à quand la citation d'un blog dans un rapport parlementaire?) et jurisprudentielles d'autre part.