le silence des lois

Mauvais articles, mauvais titres du Monde pour qualifier l'arrêt du Conseil d'Etat du 8 février 2007 Sacilor.

"le Conseil d'Etat s'efface derrière la justice européenne"

"le Conseil d'Etat consacre le primat du droit européen"

En revanche très bon billet à ce sujet sur le blog de J. Quatremer , qui nous propose en particulier les conclusions du commissaire du gouvernement, M. Guyomar.

 L'idée de l'arrêt Sacilor est plus subtile que ne l'indique paresseusement le Monde, et plus susceptible de garantir les droits des individus qu'une simple préséance du droit communautaire sur le droit national, y compris la Constitution.

L'hypothèse de l'arrêt Sacilor est d'abord limitée: est en cause la violation alléguée d'un principe constitutionnel par un texte règlementaire français transposant une directive

Le Conseil d'Etat vérifie désormais si ce principe constitutionnel trouve son équivalent concret dans le droit communautaire.

Si c'est le cas, c'est au regard du droit communautaire qu'est examiné le décret, ou plus exactement la directive qu'il transpose: ceci implique le cas échéant de saisir la CJCE d'une question préjudicielle. Dans notre cas: la question des requérants était : le décret est-il contraire au principe constitutionnel d'égalité? Le CE constate que le décret se borne à transposer une directive et  que le principe d'égalité a son équivalent en droit communautaire. Il reformule alors la question: le décret est-il illégale parce qu'il transpose une directive invalide, en ce qu'elle viole le principe communautaire d'égalité? 

Si ce n'est pas le cas (c'est ce que le commissaire du gouvernement  appelle p.9 la "réserve de constitutionnalité"), par exemple si le droit des propriétés publiques  est invoquée, c'est alors au regard du principe constitutionnel qu'est examiné la légalité du décret, car un tel droit n'existe pas au niveau communautaire.

Il ne s'agit donc pas de s'effacer derrière la justice européenne ou de consacrer le primat du droit européen: il s'agit d'assurer une garantie des droits la plus élévée, le cas échéant en acceptant que l'écran constitutionnel ne soit pas un obstacle à l'application du droit communautaire.

Grand arrêt.

La lecture du dernier billet d'Eolas,  m'a plongé dans une courte hébétude, pour une question de forme plus que de fond: la diffusion d'une note du Conseil d'Etat portant avis  sur la nouvelle réforme de la justice, alors que ce type d'avis du Conseil d'Etat est confidentiel. C'est l'occasion d'aborder une étape peu connue de l'élaboration des textes normatifs.

Cette idée de confidentialité ne doit pas donner l'image d'une assemblée générale du Conseil d'Etat se réunissant dans le secret pour décider des lois à la place des autorités élues.  Cette confidentialité est relative. Rappelons qu'en l'espèce, la presse s'était fait l'écho du sens de l'avis du CE très rapidement, et que le Garde des sceaux avait vite reconnu la difficulté soulevée par cet avis, avant de devoir faire le grand écart pour assurer la solidarité gouvernementale. 

Notons aussi que le nombre de personnes qui ont connaissance de cet avis est assez significatif: outre les conseillers d'Etat siégeant en Assemblée générale, les "commissaires du gouvernement" assistent aux débats et répondent aux questions des conseillers. Ces commissaires n'ont rien à voir avec ceux de la section du contentieux: il s'agit de représentants des administrations concernées par le texte discuté, qui peuvent être directeurs d'administration centrale, chefs de bureau, rédacteurs...

Les commentateurs du billet d'Eolas expliquent bien que si un tel avis n'est pas communicable au sens de la loi de 1978, il appartient au gouvernement, s'il le souhaite, d'en autoriser la diffusion. On comprend l'intérêt de cette confidentialité: le Conseil d'Etat est surement plus libre dans sa critique et son appréciation de l'avant-projet (de loi ou de décret) qui lui est soumis. Dans le même temps, ce document, destiné au seul gouvernement, voit son intérêt limité, et sa portée facilement contourné. On pourrait résumer le dilemme ainsi: faut-il privilégier la qualité de l'avis ou son effectivité?

Dans son dernier rapport annuel, le Conseil d'Etat notait justement (p. 318-319):

L’article 39 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose, en son deuxième alinéa, que : «Les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État et déposés sur le bureau de l’une des deux assemblées. » Cependant, dans la pratique, cette disposition constitutionnelle est parfois contournée. Deux méthodes classiques sont à cet égard utilisées : l’amendement gouvernemental ou l’amendement déposé par un élu de la majorité, qui est en réalité un amendement gouvernemental déguisé.

Cette pratique, plus fréquemment constatée, est contraire à l’article 39 de la Constitution lorsqu’elle ne permet pas l’examen du texte en Conseil d’État, puis en Conseil des ministres.

Elle l’est également lorsqu’elle est destinée à « contourner » l’opposition d’un ministre, à éviter les mises en garde du Conseil d’État, ou à réintroduire une disposition écartée en réunion d’arbitrage par le Premier ministre. Il semble, là encore, que cette pratique se soit développée au cours des dernières années.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision no 2003-468 DC du 3 avril 2003, a d’ailleurs censuré une disposition de la loi relative à l’élection des conseillers régionaux au motif qu’elle avait été modifiée, sur un point substantiel non évoqué devant le Conseil d’État entre la délibération de celui-ci et l’examen en Conseil des ministres. Le Président de la République a alors demandé au Parlement de procéder à une nouvelle délibération. Cette pratique est souvent à l’origine de la non-application de la loi par la suite : l’adoption des décrets d’application sera retardée du fait de l’opposition ou de l’inertie du ministère qui a été contourné lors du vote de la loi.

Le Gouvernement devrait, plus systématiquement, veiller à ne plus introduire des dispositions nouvelles dans les projets de loi par voie d’amendements, qu’il s’agisse d’amendements directement présentés par lui ou d’amendements confiés à un parlementaire de la majorité. Là encore, les commissions parlementaires pourraient exercer une particulière vigilance, notamment lors de l’examen de la recevabilité de l’amendement.

 

On comprend que dans notre affaire, le gouvernement entend précisément réintroduire par voie d'amendement parlementaire les dispositions qui n'ont pas été présenté en conseil des ministres en raison de l'avis du Conseil d'Etat...

Sur la question de savoir si une telle diffusion est permise, rappelons qu'un tel avis n'est pas protégé par le "secret-défense", qui interdirait à quiconque sa diffusion. Rappelons aussi pour être complet et au risque d'être rabat-joie l'article 26 du statut général de la fonction publique:

Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le code pénal.

Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d'accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l'autorité dont ils dépendent.

L'annonce dans la presse de la nomination de Jean-Marc Sauvé comme vice-président du Conseil d'Etat en remplacement de Renaud Denoix de Saint-Marc a été accompagnée de celle, encore hypothétique (elle ne doit pas intervenir avant février 2007), de la désignation de ce dernier à la tête du Conseil constitutionnel en remplacement de Pierre Mazeaud. 

Certains esprits chagrins (telle la "spécialiste"  du droit administratif sur Agora Vox, site souvent interessant, mais sur lequel je  renonce à porter la contradiction) y voient le signe de la collusion qui préside à ces nominations, ce qui est l'occasion d'une forme particulière du troll en droit public: invoquer l'affaire d'Outreau pour parler de la justice administrative. 

Il faut pourtant bien voir de quoi il s'agit lorsque l'on parle de la désignation de membres du conseil constitutionnel, dont tous les trois ans 3 nouveaux membres sont désignés pour 9 ans par le Président de la République et les présidents de chaque assemblée:

1°) la fonction de membre du CC n'est pas un pur exercice de juridicité. Certes, les sages de la rue Montpensier doivent dire le droit, notamment le droit constitutionnel et le droit electoral. L'évolution de son office, voulue par le CC lui-même, a conduit à renforcer cette image de juridicité, de gardien des libertés constitutionnelles en particulier, à l'occasion de l'élargissement du bloc de constitutionnalité.

Mais cette fonction est également éminement politique: il s'agit de remplir une tache de régulation des pouvoirs constitutionnels, en censurant le législateur, en tapant sur les doigts du gouvernement qui bouscule les prérogatives du parlement, etc.. Mais aussi en étant le juge électoral des élections présidentielles et parlementaires. Dans l'ensemble de ses taches, il ne s'agit pas simplement pour les membres de connaitre leurs grands arrêts. Il faut un sens politique, qui allie finesse et tenacité pour faire prévaloir une certaine idée des institutions plutot qu'une autre.

Il ne s'agit jamais de choisir le meilleur constitutionnaliste de France, un pur technicien  du droit qui n'aurait pas de vision politique. (l'exemple de Georges Vedel est évidemment un contre-exemple lumineux.. qui confirme selon moi la règle!))

2°) Dans un tel contexte, il est évident que toute autorité dotée du pouvoir de nomination d'un membre du conseil a tout intérêt à choisir quelqu'un de proche sur le plan des idées. Et l'on constatera que cette recherche par l'autorité de nomination d'une proximité idéologique existe ailleurs. Aux Etats-Unis, un candidat à la Cour Suprême devra avoir un trackrecord sur la question de l'avortement, ou des relations entre les Etats et l'Union. 

Pour rebondir sur le dernier exemple, je ne suis pas sûr qu'une procédure d'audition devant le parlement, comme aux Etats-Unis, permettrait d'obtenir de meilleures nominations que le système actuel (qui est de mon point de vue tout à fait insatisfaisant, comme en général le trop grand pouvoir de nomination accordé au président de la République). Pour qu'une selection par auditions puisse fonctionner, il faudrait en effet que le parlement soit délivré du fait majoritaire. Sinon, en l'état actuel de nos institutions, je crains fort que le résultat ne soit franchement  calamiteux.

On reproche parfois à ces nominations de n'être assujetties à aucune condition de qualification juridique. Un critère de diplôme serait absurde s'agissant de personnes de plus de 60 ans: leur expérience professionnelle peut combler une absence d'agrégation en droit public (ou privé d'ailleurs). On constate aussi qu'en pratique, les membres ont une qualification juridique significative. 

3°) dans ce contexte, l'éventuel choix de l'ancien vice-président du Conseil d'Etat me paraitrait finalement une bonne nouvelle:

- ayant exercé les fonctions de de directeur des affaires civiles et du sceaux, de secrétaire général du gouvernement (SGG) et de vice -président du Conseil d'Etat, il a une grande connaissance du processus d'élaboration des textes normatifs et tout simplement du droit.

- il n'y a pas, à ma connaissance et contrairement à ce que laissait entendre le billet d'agoravox précité, de problème de "séparation de carrière entre le Conseil d'Etat et le conseil constitutionnel". Personne ne siège concuremment dans les deux juridictions. Il y a toujours la possibilité de se déporter. L'ancien vice-président n'est plus membre du CE.  

- au contraire, il me semble utile pour le "dialogue des juges" que ce type de passerelle existe. Après tout, le CE est aussi juge de la constitutionnalité des règlements. La compréhension mutuelle des deux institutions est utile à la cohérence globale de notre système juridique. Ceci plaide d'ailleurs pour que de hautes personnalités du monde judiciaire soient désignées à leur tour au sein du  CC.

- l'hypothèse de la nomination de Jean-Louis Debré est-elle dans ce contexte un habile contre-feux? D'une part, je n'en vois pas la nécessité, et d'autre part, sans évoquer les qualités personnelles du président de l'Assemblée nationale, il paraitrait bizarre qu'il soit nommé au CC, alors que lui même peut nommer un autre membre. Et s'agissant de la qualité politique et pas seulement juridique qui me parait nécessaire à un membre du CC, je crois que Denoix de Saint-Marc n'en manque pas (SGG sous cinq premiers ministres ...) 

Où l’on parle des pénibles conversations téléphoniques des fonctionnaires qui partagent un bureau, de M. Cyclopède, du caractère hors du temps du Conseil d’Etat, de sa réactivité pendant l'été et de son avis sur le « droit à la régularisation » des sans-papiers.

Curieux « reportage » ce matin sur France Inter vers 8h15 dans le cadre d’une série sur « les lieux de pouvoirs pendant les vacances » consacré au conseil d’Etat. Voici ce qu'il faut en retenir.

1°) Lorsque le téléphone sonne, le conseiller d’Etat sort. Il partage en effet son bureau avec des collègues, et dispose d’une téléphone sans fil. Il prend donc ses appels dans le couloir. Un membre du conseil  explique que cela fait partie des règles de courtoisie de la maison.

Pour tous ceux qui connaissent l’administration active, mais c’est vrai dans beaucoup de milieux professionnels, cette règle de courtoisie ne connaît pas une application aussi ferme qu’au Conseil d’Etat.

Il faudrait disposer de téléphones sans fil pour cela. Il faudrait aussi un consensus sur ce qui se fait et ce qui ne se fait pas. Je ne m’épancherai pas plus sur les désagréments que me causent les conversations privées de certains voisins de bureau et du standard que devrait représenter sur ce point l’attitude des sages du palais royal.

Le reportage est ponctué du tic-tac d’une grosse horloge, sans doute censé marqué le coté « hors du temps » ou « club anglais » du conseil d’Etat (que crois bien que ce type d'illustration sonore est désormais obligatoire et enseigné comme tel dans les écoles de journalisme, j’ai pour ma part l’impression d’un pastiche de la minute nécessaire de Monsieur Cyclopède). Mise à jour: j'ai encore dans la tête le bruit de cette horloge radiophonique. Je n'aimerais pas l'avoir dans mon bureau...  

2°) Dans le même temps, le journaliste insiste sur la continuité du travail au Conseil d’Etat pendant la trêve estivale, marquée en particulier par l’urgence, illustrée par deux témoignages :

-         le président de la section du contentieux explique que des permanences sont organisées, en particulier pour que les jugements de référés puissent être prononcés dans les délais brefs qui siéent à ces procédures. (Lorsque le CE est compétent en premier et dernier ressort au fond, il l’est aussi en référé).

-         le secrétaire général du CE explique pour sa part que les sections administratives, chargées de conseiller le gouvernement, peuvent être mobilisée dans l’urgence, si le gouvernement a besoin d’un avis rapide. Le SG donne l’exemple d’une AG qui avait été convoquée à la demande du ministre de l’intérieur pour donner son avis sur une régularisation massive de sans-papiers en août 1996…. Le ministre de l’intérieur s’appelait Jean-Louis Debré

Je reproduis le début de cet avis du Conseil d’Etat, qu’il faut lire en entier ici, c’est un document passionnant pour qui s’intéresse au droit des étrangers. :

 « Il convient, tout d'abord, d'observer qu'il ne peut exister un "droit à la régularisation", expression contradictoire en elle-même. La régularisation, par définition, est accordée dans l'hypothèse où le demandeur d'un titre de séjour ne bénéficie pas d'un droit, sinon il suffirait qu'il le fasse valoir. Au contraire, l'autorité administrative a le pouvoir d'y procéder, sauf lorsque les textes le lui interdisent expressément, ce qu'ils ne font pas dans les cas mentionnés dans la demande d'avis. Ainsi cette autorité peut prendre à titre exceptionnel, et sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, une mesure gracieuse favorable à l'intéressé, justifiée par la situation particulière dans laquelle le demandeur établirait qu'il se trouve.

La faculté de régulariser prend tout son sens si on la rapproche du principe selon lequel l'administration doit procéder à un examen particulier de chacun des cas sur lesquels elle est appelée à se prononcer. Si donc le demandeur de régularisation a un droit, c'est celui de voir son propre cas donner lieu à examen et, éventuellement, à réexamen lorsqu'un élément nouveau apparaît dans sa situation. »

 

Dans un billet d'hommage au Canard enchainé, Cacambo note avec justesse "j'ai rarement constaté d'erreur factuelle (à la différence de nombreux autres journaux dits de référence) ; tout au plus des interprétations plus ou moins hasardeuses."

Tout à fait d'accord.

Ceci m'a rappelé un article de la semaine dernière, intitulé "les poubelles de la Cour de Cass'", qui commente la partie du rapport annuel de la Cour consacrée à son activité juridictionnelle. (La partie Etude, consacrée aux nouvelles technologies, est plutot décevante pour ce que j'en ai lu).
LE Canard raille la procédure de non-admission, qui permet d'éconduire 27% des affaires civiles et 53% des affaires pénales sans passer par une formation de jugement. En 2005, 10000 affaires seraient ainsi "passées à la trappe".
Et le Canard de musarder en substance sur le thème du "salaud de requérant", en échos au "salaud de pauvre" de Coluche.

C'est une vision naive de la justice, qui ne prend pas en compte la nécessité de gérer une ressource finie: le magistrat.

La cassation n'est pas un troisième degré de juridiction. Elle doit constituer une soupape de sécurité contre les "errances" des juges du fond, en censurant les erreurs de raisonnement juridique, (dans un souci d'unicité de la jurisprudence au niveau national) mais en refusant de revenir une nouvelle fois sur l'appréciation souveraine retenue par les 1ers juges.


la "procédure d'admission des pourvois en cassation" existe aussi devant la juridiction administrative. Article L822-1 du code de jusitice administrative:
" Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux."

Ce n'est que si un moyen d'erreur de droit ou de dénaturation dans la décision juridictionnelle attaquée parait sérieux que le pourvoi en cassation est admis. Ce qui ne signifie pas que le juge donnera finalement raison au requérant.

On notera que l'affaire Martinie, récemment jugée par la Cour européenne des droits de l'Homme et commentée ici, n'avait pas été admis en cassation de la cour des comptes. L'arrêt de la cour européenne le mentionne, mais ne censure pas cette procédure. La CEDH connait elle-même une telle procédure de tri.

Les chiffres disponibles ne précisent pas, sauf erreur de ma part, le taux de non-admission des pourvois en cassation, ou le taux de cassation des arrêts contre lesquels le pourvoi a été admis.

Evidemment, cette procédure n'est pas applicable lorsque le Conseil d'Etat est compétent en premier ressort (par exemple en excès de pouvoir contre les décrets). L'objectif de ce dispositif n'est pas d'interdire les prétoires aux requérants, mais d'éviter le prolongement inutiles de procédures. Le besoin de justice, au dela des règles de droit, nécessite ces filtres pour éviter de faire perdre aux magistrats du temps sur des affaires qui sont déjà jugées, et insusceptibles d'être réformées.

C’est la rumeur (enfin une rumeur vraiment infondée !) que propage Libé ce matin, en suggérant qu’il soit nommé successeur de l’actuel vice-président (VP) du Conseil d’Etat, M. Denoix de Saint-Marc.

1) Ceci constituerait une rétrogradation symbolique, puisque le PM est président du CE en application de l’article L. 121-1 du code de justice administrative :
« La présidence du Conseil d'Etat est assurée par le vice-président.
L'assemblée générale du Conseil d'Etat peut être présidée par le Premier ministre et, en son absence, par le garde des sceaux, ministre de la justice. »

2) Mais c’est surtout impossible en raison du processus de nomination du VP :
Art L. 133-1 du code de justice administrative :
« Le vice-président du Conseil d'Etat est nommé par décret pris en conseil des ministres, sur la proposition du garde des sceaux, ministre de la justice. Il est choisi parmi les présidents de section ou les conseillers d'Etat en service ordinaire. »

Le VP doit donc être soit président de section, soit conseiller d’Etat en service ordinaire.
Or les présidents de sections sont eux-mêmes nommés parmi les conseillers d’Etat en service ordinaire (L 133-2) et l’article L. 133-3 prévoit que :
« Les conseillers d'Etat en service ordinaire sont nommés par décret pris en conseil des ministres, sur la proposition du garde des sceaux, ministre de la justice.
Les deux tiers au moins des emplois vacants de conseillers d'Etat sont réservés aux maîtres des requêtes.
Nul ne peut être nommé conseiller d'Etat en service ordinaire, en dehors des maîtres des requêtes, s'il n'est âgé de quarante-cinq ans accomplis. »


Ce serait donc forcé l’esprit des textes que de nommer l’actuel PM VP du CE…
On notera que cela c’est déjà produit une fois, en 1945, mais c’était René Cassin, et les circonstances étaient, on en conviendra, différentes...