le silence des lois

La lecture du dernier billet d'Eolas,  m'a plongé dans une courte hébétude, pour une question de forme plus que de fond: la diffusion d'une note du Conseil d'Etat portant avis  sur la nouvelle réforme de la justice, alors que ce type d'avis du Conseil d'Etat est confidentiel. C'est l'occasion d'aborder une étape peu connue de l'élaboration des textes normatifs.

Cette idée de confidentialité ne doit pas donner l'image d'une assemblée générale du Conseil d'Etat se réunissant dans le secret pour décider des lois à la place des autorités élues.  Cette confidentialité est relative. Rappelons qu'en l'espèce, la presse s'était fait l'écho du sens de l'avis du CE très rapidement, et que le Garde des sceaux avait vite reconnu la difficulté soulevée par cet avis, avant de devoir faire le grand écart pour assurer la solidarité gouvernementale. 

Notons aussi que le nombre de personnes qui ont connaissance de cet avis est assez significatif: outre les conseillers d'Etat siégeant en Assemblée générale, les "commissaires du gouvernement" assistent aux débats et répondent aux questions des conseillers. Ces commissaires n'ont rien à voir avec ceux de la section du contentieux: il s'agit de représentants des administrations concernées par le texte discuté, qui peuvent être directeurs d'administration centrale, chefs de bureau, rédacteurs...

Les commentateurs du billet d'Eolas expliquent bien que si un tel avis n'est pas communicable au sens de la loi de 1978, il appartient au gouvernement, s'il le souhaite, d'en autoriser la diffusion. On comprend l'intérêt de cette confidentialité: le Conseil d'Etat est surement plus libre dans sa critique et son appréciation de l'avant-projet (de loi ou de décret) qui lui est soumis. Dans le même temps, ce document, destiné au seul gouvernement, voit son intérêt limité, et sa portée facilement contourné. On pourrait résumer le dilemme ainsi: faut-il privilégier la qualité de l'avis ou son effectivité?

Dans son dernier rapport annuel, le Conseil d'Etat notait justement (p. 318-319):

L’article 39 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose, en son deuxième alinéa, que : «Les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État et déposés sur le bureau de l’une des deux assemblées. » Cependant, dans la pratique, cette disposition constitutionnelle est parfois contournée. Deux méthodes classiques sont à cet égard utilisées : l’amendement gouvernemental ou l’amendement déposé par un élu de la majorité, qui est en réalité un amendement gouvernemental déguisé.

Cette pratique, plus fréquemment constatée, est contraire à l’article 39 de la Constitution lorsqu’elle ne permet pas l’examen du texte en Conseil d’État, puis en Conseil des ministres.

Elle l’est également lorsqu’elle est destinée à « contourner » l’opposition d’un ministre, à éviter les mises en garde du Conseil d’État, ou à réintroduire une disposition écartée en réunion d’arbitrage par le Premier ministre. Il semble, là encore, que cette pratique se soit développée au cours des dernières années.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision no 2003-468 DC du 3 avril 2003, a d’ailleurs censuré une disposition de la loi relative à l’élection des conseillers régionaux au motif qu’elle avait été modifiée, sur un point substantiel non évoqué devant le Conseil d’État entre la délibération de celui-ci et l’examen en Conseil des ministres. Le Président de la République a alors demandé au Parlement de procéder à une nouvelle délibération. Cette pratique est souvent à l’origine de la non-application de la loi par la suite : l’adoption des décrets d’application sera retardée du fait de l’opposition ou de l’inertie du ministère qui a été contourné lors du vote de la loi.

Le Gouvernement devrait, plus systématiquement, veiller à ne plus introduire des dispositions nouvelles dans les projets de loi par voie d’amendements, qu’il s’agisse d’amendements directement présentés par lui ou d’amendements confiés à un parlementaire de la majorité. Là encore, les commissions parlementaires pourraient exercer une particulière vigilance, notamment lors de l’examen de la recevabilité de l’amendement.

 

On comprend que dans notre affaire, le gouvernement entend précisément réintroduire par voie d'amendement parlementaire les dispositions qui n'ont pas été présenté en conseil des ministres en raison de l'avis du Conseil d'Etat...

Sur la question de savoir si une telle diffusion est permise, rappelons qu'un tel avis n'est pas protégé par le "secret-défense", qui interdirait à quiconque sa diffusion. Rappelons aussi pour être complet et au risque d'être rabat-joie l'article 26 du statut général de la fonction publique:

Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le code pénal.

Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d'accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l'autorité dont ils dépendent.

" Le conseil des ministres est un lieu et un temps où se prennent des décisions qui peuvent relever notamment de la sécurité nationale ou des intérêts stratégiques de la Nation (...) Cela doit se faire en toute sérénité et surtout hors de toute pression, quelles qu'elles soient"

Tiens, je suis d’accord avec notre président, qui ne partage pas la volonté candide de S. Royal d'ouvrir le Conseil des ministres aux citoyens. L’idée de conseils des ministres ouverts au public est une des plus absurdes entendues ces derniers temps. Pour l’expliquer, faisons un détour par l’Union européenne.

Vous vous souvenez peut-être que le projet de traité constitutionnel européen prévoyait à son article I-50 que « 2. Le Parlement européen siège en public, ainsi que le Conseil [des ministres] lorsqu'il délibère et vote sur un projet d'acte législatif. ».

L’idée est simple : dans le système communautaire le conseil des ministres est à la fois un organe de discussion "diplomatique" et l’équivalent d’une chambre parlementaire. Dans ce second cas, il joue donc avec le parlement européen un rôle de co-législateur. Et il est apparu logique que pour ces fonctions, et ces fonctions seules, les débats du conseil des ministres de l’UE soient publics.

Mais plusieurs présidences, notamment celles de pays nordiques, ont tenté par le passé d’opérer cette transparence, en filmant les conseils. Le résultat : les négociations intergouvernementales avaient lieu dans les couloirs, loin  des caméras ! La négociation, la discussion franche peut nécessiter une part de secret.

En France, le Conseil des ministres est aussi à double visage : c’est d’une part une instance de travail gouvernemental, l’occasion de donner aux politiques publiques leur dimension interministérielle et c’est d’autre part le lieu de passage obligé (aux termes de la Constitution) de tous les projets de loi avant leur transmission au parlement, des décrets « en Conseil des ministres » et de certaines nominations aux emplois publics. Mais le conseil des ministres, à la différence de son homonyme européen,  n’est pas co-législateur : la discussion et le vote de la loi ont lieu au Parlement.

Notons au passage que les débats des deux chambres (Assemblée nationale et Sénat) sont publics, publiés au JO, et l’on constate que la possibilité d’un regard citoyen ne contribue pas à la qualité des débats parlementaires.

De plus, le travers nordique décrit plus haut (conseil formel télévisé, conseil réel ailleurs) aurait toutes les chances de se reproduire en France si le conseil des ministres était public. La seule obligation de ce conseil en France est de voir passer les projets de textes (loi, certains décrets, certaines décisions individuelles, dissolutions de conseil municipaux). Contrairement à ce qu'affirme notre premier ministre, qui s'est dit favorable à cette publicité du conseil, je ne crois pas que le conseil des ministres soit une "instance démocratique". Pour la bonne raison qu'à coté d'un unique fonctionnaire (le secrétaire général du gouvernement), d'un premier ministre et de X ministres, la seule personne élue dans la salle est le président de la République! (notons que M. de Villepin a semble-t-il précisé qu'il ne fallait pas lever le voile sur "la partie délibérative qui (...) comporte une part de secret", ce qui limite quand même l'intérêt de cette publicité...).

Pendant les périodes de cohabitation, il est d’usage que ces conseils des ministres en reste à une morne mais rapide lecture de l’exposé des projets en cause par le ministre compétent, tandis  que le gouvernement se réunit de façon informelle à Matignon, à un autre moment, sans le président de la République. La proposition de S. Royal pourrait-elle ainsi conduire à une cohabitation permanente, en tous cas quant au contenu du conseil des ministres?

Sur les citoyens-experts réunis en jury, je vous la fais plus courte: j'ai souvent écrit sur ce blog en faveur de l'amélioration de la qualité du débat public.  J'ai aussi mentionné il y a longtemps une expérience originale du PS grec, qui avait tiré au sort des militants pour désigner leur candidat aux élections municipales. L'idée est qu'il est bon que des citoyens "de base" puissent donner leur avis. Mais pour donner un avis éclairé sur des questions complexes, on ne peut s'en tenir au bon sens populaire, il y a un effort de formation. 

La remarque de Mme Royal selon laquelle "  Si on avait testé le CPE par un jury de 150 jeunes, on aurait vu très rapidement que cette réforme n'allait jamais être acceptée par les Français" n'est pas satisfaisante: à ce compte là , on ne réforme jamais rien, ni en bien, ni en mal.
Pour reprendre son hypothèse, ce qui serait formidable est de tirer au sort 150 citoyens, et de les mettre en situation d'enquêteur pendant 15 jours: rencontre avec des économistes, des statisticiens, des chefs d'entreprises, des syndicalistes, des sociologues, des expériences étrangères, etc... Tout cela afin de pouvoir se prononcer non pas avec ses tripes, mais avec sa raison. Aussi pour obliger les experts à tenir un discours intelligible du plus grand nombre (vous ne sortez pas de la salle tant que tout le monde n'a pas compris ce qu'était une trappe à inactivité!). 

Une telle démarche pose évidemment d'insondables (!) questions de méthode: comme animer le groupe de ces citoyens tirés au sort? le choix des intervenants ne va-t-il pas façonner la manière dont les citoyens deviendront experts? Mais cette démarche temoigne d'une vrai ambition de pédagogie, d'appropriation des choix de politique publique au delà des cercles habituels. On voit que l'on est loin de la sanction des élus.