le silence des lois

Les candidats au concours externe de l'ENA viennent de passer les épreuves écrites en cette première semaine de septembre 2006. L'epreuve de droit public est une dissertation de 5 heures. Le sujet sur lequel ont planché les "wanna be" énarques : "l'inaction administrative".

1°) face à un tel sujet (qui n'apparait pas de prime abord comme une question juridique), il est tentant d'avoir une approche sociologique, au risque d'en arriver à des propos de café du commerce. Je n'aurais évidemment pas conseillé à des candidats d'avoir cette approche, car il s'agit bien d'une épreuve de droit public. Cette remarque sera tempérée dans un 2°) avant d'aborder brièvement dans un 3°) les enjeux proprement juridiques de ce  sujet.

Mais ne craignant pas d'obtenir par ce billet une note éliminatoire pour un hors-sujet patenté, j'en profite pour en rester un peu encore à une analyse sommaire de sociologie administrative.

"il y a des choses que l'on ne fait que pour éviter de s'en abstenir" écrivait profondément G. Genette dans Bardadrac. Et c'est souvent le cas s'agissant de l'administration. Car entre action et inaction, ne choisit-on pas souvent la gesticulation?

Dans un récent billet, Versac se demande s'il faut youtuber (!) le site de l'INA  et si l'INA et le géoportail sont caractéristiques d'une façon française  de (mal) faire les choses. Un commentaire à ce billet va plus loin: "L'utilisateur n'est pas la finalité. La finalité c'est la réponse administrative à une demande administrative. ". En réalité c'est une réponse administrative à une commande politique. 

Dans cet exemple, il aurait mieux fallu soit s'abstenir d'agir,  soit faire les choses de façon professionnelle . Mais politiquement, un google earth à la française était devenu nécessaire. L'administration ne pouvait plus s'abstenir, quitte à agir médiocrement. Et dire cela, ce n'est pas faire preuve de déclinisme, d'anti-patriotisme ou je ne sais quoi: c'est être raisonnablement exigeant. (voyez l'article de Louis Naugès sur le géoportail, c'est passionnant, et tout à fait cohérent avec l'idée française de service public).  

Mais ce n'est bien-sur pas seulement l'autorité politique qui pousse l'administration à l'action-gesticulation ou au contraire à l'inaction. L'administration a ses propres resistances à avancer vraiment, notamment parce que chaque département ministériel est surtout préoccupé par les déterminants qui lui sont propres (on ne s'interesse pas trop à l'environnement au ministère de l'agriculture, ni au coût budgétaire des baisses de charges au ministère de l'emploi, alors que l'intérêt général exigerait que ces préoccupations soient prises en compte dans les politiques publiques concernées).

2°) Pour en revenir à la dissertation de droit public, je mets donc  en garde d'éventuels candidats contre le risque dans ce type d'epreuve de faire une dissertation trop orienté sur la science politique et administrative ou la sociologie administrative. Mais en réalité, l'équilibre à trouver est plus complexe que cela: il faut certes faire une copie de droit public, mais seront valorisées, en général, les copies qui sauront insuffler une dimension pratique aux idées, avec des exemples administratifs et pas seulement jurisprudentiels.  

Pour trouver ce ton juste, l'idéal est sans doute d'être élevé dans un milieu de haut-fonctionnaires, de passer par Sciences-po Paris ... Ceci ne me parait pas satisfaisant: on valorise de jeunes candidats qui ont une expérience de l'administration, qui n'est pas la leur, mais celle de leurs parents ou de leurs professeurs! La mesure de la compétence n'est plus une certaine idée de l'excellence académique, elle-même discutable s'agit de sélectionner des cadres supérieurs du public. Je continue donc à me demander s'il ne faudrait pas instituer un autre  mode de sélection à ce concours de l'ENA et à quelques autres (allez voir Comment les anglais recrutent-ils leurs énarques?).

3°) pour évoquer quand même, mais brièvement (je ne vais pas y passer 5 heures, fort heureusement!) les aspects juridiques du sujet:

- je suis frappé par les outils juridiques, parfois anciens, mis en place pour éviter que l'inaction ne profite trop à l'administration. Je songe en particulier à la possibilité d'attaquer au contentieux une décision implicite de rejet. Si l'administration oublie votre demande, il est cependant loisible d'attaquer cette absence de décision explicite. Dans certains domaines comme le droit de l'urbanisme, des autorisations implicites naissent du silence de l'administration. C'est à dire que si l'administration  ne s'oppose pas explicitement à votre demande, vous pouvez construire. Son inaction ne lui profite pas (il faudrait évidemment nuancer, avec la possibilité de retirer une décision implicite d'autorisation qui serait illégale).

- je suis également frappé par l'échec que représente souvent le recours au juge: même avec les procédures de référé, la décision de justice ne viendra sanctionner et réparer l'inaction de l'administration qu'avec retard. Une certaine asymétrie entre l'administration et l'individu est inévitable dans notre conception française, qui offre aux autorités publiques le privilège du préalable.

- Il faut évoquer aussi la question de la nature de la responsabilité de l'administration pour son inaction, qui peut être sans faute (le classique arrêt Couitéas de 1923 relatif au défaut de concours de la force publique pour l'exécution d'une décision de justice) ou fautive (voir l'exemple du contrôle de légalité tardif: CE 6 octobre 2000 commune de Saint-Florent)...

- il convenait sans doute d'évoquer l'application du principe de précaution, considéré par la jurisprudence comme un "principe d'action" et non d'inaction. Comment réagir face à l'urgence ou  à la pression médiatique ("que fait l'Etat")? On retrouve le triptyque évoqué plus haut: gesticulation, action, inaction...

Si certains ont plus réfléchi à ce sujet et souhaitent développer leur réflexion en commentaire, qu'ils soient les bienvenus...