le silence des lois

En examinant les parcours universitaires et professionnels des 22 membres du gouvernement (lato sensu: du président de la République  aux secrétaires d'Etat), je suis frappé par les similitudes plus que par les dissemblances.  

On remarquera certes qu'il n'y a "que" 4 énarques (Juppé, Pecresse, Jouyet, Hirsch), alors que le précédent président et son premier ministre étaient issus de cette école ainsi que 7 (au moins) des ministres.

Mais en réalité, l'essentiel des membres est issu de la haute fonction publique (Horteufeux est administrateur territorial, Morin est administrateur de l'assemblée nationale) ou assimilée (Dati est passée par la magistrature, MAM, Darcos Karoutchi  et Albanel sont passés par l'enseignement). Fillon et Bussereau sont des politiques professionnels, passés par les fonctions parapolitiques classiques (conseiller technique, attaché parlementaire) depuis la fin de leurs études avant d'être élus.

Parmi les autres, Kouchner et Bachelot ont une formation médicale, mais ont rejoint le mode politique depuis longtemps. 

Les seuls à ne pas correspondre au schéma classique de recrutement du monde politique (fonctionnaire ou profession libérale) sont Dati (avant d'entrer dans la magistrature), Boutin, Bertrand, Woerth et Besson. Mais les quatre derniers ont également rejoint le monde politique assez rapidement et abandonné leur profession de journaliste, agent d'assurance, consultant...

La plupart des membres du gouvernement sont multidiplomés, avec plusieurs formations supérieures à bac +4, avec une propension au droit, et notamment au droit public, couplé à la science politique (Seuls Kouchner, Albanel et Bachelot n'ont pas une formation de droit et/ou de science politique). Nous avons 4 avocats (Sarkozy, MAM, Borloo, Lagarde), une magistrate (Dati) et 3 conseillers d'Etat (Pecresse, Albanel, Hirsch).  Tous les autres sont passé par science-po et/ou une maitrise de droit. Beaucoup ont un passé de parlementaire, c'est à dire (aussi) de législateur. Seuls Borloo et Lagarde ont fait une partie de leurs études à l'étranger. 2 normaliens, deux HEC. Il n'y a pas d'ingénieur ou de polytechnicien.

Sans dénier les spécificités, originalités et les mérites des uns et des autres (Dati, Lagarde, Boutin, Besson, Hirsch), les traits communs de ces formations initiales me semble témoigner de personnalités intéressées très jeunes par la chose publique et par la fonction publique. Et tous (sauf Lagarde) sont devenus depuis des professionnels de la vie publique, soit par une filière "suffrage universel" (typiquement: Fillon), soit par une filière administrative (typiquement: Albanel), parfois par une filière mixte  (typiquement: Pecresse, conseillère à la présidence de la République avant de devenir député).

Je ne sais pas si cette prédominance du droit et de la science politique se retrouve dans les gouvernements précédents (sans doute). On voit toutefois la cohérence dans la forte tendance des blogueurs politiques à avoir  une formation juridique.

Ne trompons pas mon lectorat plus longtemps avec ce titre alléchant: la réponse est non. 

Mais signalons cependant une décision intéressante du Conseil d'Etat du 10 janvier 2007 qui annule le classement de sortie de la promotion Léopold Sédar Senghor de l'ENA. Le raisonnement du juge est assez limpide: il citer un texte applicable aux épreuves de sortie, et constate qu'il n'est pas respecté pour 2 épreuves: 

"Sur l'épreuve de questions européennes et questions internationales :

Considérant qu'aux termes de l'article 47 du décret du 10 janvier 2002 susvisé : « A l'exception de l'attribution des notes prévues au troisième alinéa du présent article, aucun maître de conférences de la promotion à laquelle appartiennent les élèves intéressés et de la promotion antérieure ne peut être membre d'un jury ni examinateur » ; qu'il ressort des pièces du dossier que M. Philippe , conseiller à la représentation permanente de la France auprès de l'Union européenne, a fait partie des maîtres de conférences choisis par l'Ecole dans le cadre de l'enseignement de questions internationales et européennes, et est intervenu devant les élèves de la promotion Senghor ; qu'en méconnaissance des dispositions précitées, il a pourtant également été nommé membre du jury de l'épreuve de questions européennes, qui a, ainsi, été irrégulièrement composé ; que les notes attribuées par ce jury doivent par suite être annulées ;

Sur l'épreuve de gestion publique :

Considérant qu'en application de l'article 17 du règlement intérieur de l'Ecole nationale d'administration, l'enseignement de gestion publique donne lieu à deux épreuves, une note sur dossier, avec un coefficient 5, et une « soutenance orale de la note écrite », avec un coefficient 3 ; que, par ailleurs, les élèves doivent effectuer des travaux collectifs sur option, sanctionnés par une épreuve écrite avec un coefficient 5 ; qu'il ressort des pièces du dossier que, dans ce dernier cadre, un groupe d'élèves a travaillé pendant un mois sur le thème de la réorganisation des services routiers du ministère de l'équipement et a notamment eu plusieurs entretiens approfondis avec des agents de ce ministère, dont le directeur du personnel, des services et de la modernisation ; que, s'agissant de l'épreuve écrite de gestion publique, le jury, présidé par le même directeur d'administration centrale, a sélectionné un dossier portant sur la décentralisation de certaines compétences du ministère de l'équipement, parmi lesquelles les infrastructures routières ; que, malgré la formulation différente des deux sujets, le thème du dossier de l'épreuve écrite de gestion publique était de nature à procurer un avantage aux élèves qui, par le travail et les démarches réalisés dans le cadre de l'épreuve de travaux collectifs, avaient pu acquérir une familiarité certaine avec le sujet et s'entretenir personnellement avec le directeur d'administration centrale, président du jury ; que par suite, l'épreuve écrite et l'épreuve orale de gestion publique doivent également être annulées ;"

 

La conséquence est l'annulation du classement de sortie.

Cela signifie-t-il que les nouveaux hauts-fonctionnaires doivent déchirer leur carte d'administrateur civil ou d'auditeur à la cour des comptes pour repasser, 3 ans après, les épreuves de questions européennes et de gestion publique? Non. En effet le Conseil d'Etat relève :

Considérant toutefois que, par un arrêté en date du 9 avril 2004, le ministre de la fonction publique et de la réforme de l'Etat a affecté les élèves de la promotion 2002-2004 de l'Ecole nationale d'administration ayant terminé leur scolarité au mois de mars 2004 dans les différents corps qu'ils avaient choisis ; que cet arrêté n'a pas fait l'objet de recours contentieux ; que ces nominations, qui étaient créatrices de droits pour leurs bénéficiaires, étant devenues définitives, l'annulation prononcée par la présente décision est sans influence sur la situation individuelle des agents issus de la promotion « Léopold Sedar Senghor » ;

 C'est là une application orthodoxe der la jurisprudence Lugan (10 octobre 1997), qui ne fait pas "tomber" les nominations qui suivent le concours annulé, dès lors que les décisions de nomination n'ont pas été attaquées et sont devenues définitives. Comme le note le commentaire de l'affaire Lugan sur le site du CE: "La Section du contentieux a donc fait prévaloir le souci de stabilité des situations juridiques ayant créé des droits au risque de vider de tout effet pratique l’annulation d’un concours."

Dans le même temps, on peut estimer que les élèves de la promotion Senghor ont réussi à marquer un point: l'ENA doit respecter la légalité au même titre que n'importe quelle autre administration.

Je signale que "principe de légalité et principe de sécurité juridique" était le sujet de droit public du concours d'entrée de l'ENA il y a 2 ans...

Pour ceux qui s'intéressent aux noms de promo, je signale enfin le billet de Phersu, qui spécule sur le nom de la nouvelle promotion de l'ENA.  Mon pronostic: on va rester dans du classique, ce sera soit Raymon Aron soit Hanna Harendt (tant pis pour Lolfie et TGV est-européen...)

En complément de mon billet précedent, la question du pantouflage, en la sortant de la problématique "ENA", et plus généralement de la problématique "hauts fonctionnaires".

Un projet de  loi de modernisation de la fonction publique va "assouplir" les conditions du pantouflage.

Je rappelle quand même que la loi punit de un à deux ans d'emprisonnement et de 15000 à 30000 euros d'amende le fait d'exercer, dans un délai de trois ans suivant la cessation de ses fonctions, une activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privés ou une activité libérale, dans une entreprise privée dont il assurait la surveillance ou le contrôle (article 432-13 du code pénal).

La rédaction précedente du code pénal prévoyait 5 ans, le projet gouvernemental 2 ans, la discussion parlementaire retient donc 3 ans.
On peut s'interroger sur l'application de ces dispositions pénales (je n'ai pas trouvé d'information), mais je note que la saisine de la commission de déontologie que prévoit ce texte semble très fréquente.
Remarquons aussi qu'est ici en cause le pantouflage au sens strict: pas le simple départ dans le privé, mais dans une entreprise avec lesquels le fonctionniaire avait une relation professionnelle, afin d' "empêcher des situations dans lesquelles un agent pourrait être tenté de favoriser une entreprise en échange d'une promesse d'embauche". 

Bien évidemment, l'impression de recasage de copains, évoquée dans le précédent billet, qui semble motiver certaines nominations dans des établissements publics ou privés, sans aucune considération de gouvernance, donne une image déplorable du pantouflage, qui semble réservé à "l'élite" des fonctionnaires et confiner à l'arbitraire.
Le terme pantouflage, que j'utilise ici, à plutot une connotation péjorative, que je ne cherche pas à lui donner dans ce billet.

L'enjeu en la matière est pourtant d'un autre ordre:

on sait qu'à tous les échelons, les fonctionnaires sont surdiplomés par rapport à leurs homologues du privé. Voyez une étude très interessante ici (pdf).

Ceci entraine en premier lieu un effet d'éviction du secteur privé (selon le cas, on préfère être haut-fonctionnaire qu'entrepreneur, on préfère être secrétaire dans la fonction publique que dans l'entreprise) et de mauvaise allocation des ressources (à bac+3 on préfère à être facteur que technico-commercial)
On constate en second lieu, à l'intérieur de l'administration, un phénomène d'armée mexicaine: dans une structure hiérarchique pyramidale, il doit y avoir moins de places de chef que de sous-chef et moins de places de sous-chef que d'homme de base. Un certain nombre de fonctionnaires plafonnent donc dès 40 ans: il n'y a pas assez de postes à responsabilité, ou de postes qui leur permettent simplement une progression de revenus et de reconnaissance sociale. 

Leur permettre d'avoir une seconde carrière dans le privé serait donc bénéfique à la fois pour l'administration, qui ne peut pas  utiliser leurs compétences, et pour le secteur privé, qui a besoin de ces compétences. Encore une fois, l'enjeu ne se situe  pas au niveau de quelques inspecteurs des finances ou préfets aux dents  longues : il doit permettre une plus grande circulation au niveau des attachés (cadres A), mais aussi des cadres B et C. Aujourd'hui, il s'agit de fonctionnaires qui ont une réelle aversion au risque. Et tous les "hauts fonctionnaires" (dit dans le jargon "A+") n'attendent pas la première occasion pour foncer dans le privé, sauf par amour de l'argent ou par sentiment d'être sous-employé.

 Ceci peut-il changer, sans remettre en question le principe de "sécurité de l'emploi"?

Confrontation interessante d'un article de l'international herald tribune intitulé "America's amateur ambassadors" et d'une  décision de l'assemblée du contentieux du Conseil d'Etat du 31 mai 2006 "SYNDICAT CFDT DU MINISTERE DES AFFAIRES ETRANGERES".

1)  Dans l'article, l'auteur explique qu'ambassadeur des Etats-Unis c'est un vrai boulot, une vrai responsabilité, et qu'il faudrait songer à nommer des gens compétents, afin de garantir l'intérêt national des USA.  27 des 47 ambassadeurs nommés par Bush Jr sont des "pionniers", des personnes qui ont réussi à lever plus de 100 000 USD pour sa campagne électorale. Sont-ils nécessairement les plus qualifier pour négocier les défis du monde post-11 septembre? L'auteur répond que, et qu'il faut nommer des diplomates de carrière aux plus hauts postes, ainsi qu'y incite d'ailleurs le droit américain applicable. 

2) Dans la décision, le Conseil d'Etat était confronté à la nomination au poste d'ambassadeur en Azerbaidjan  d'un secrétaire des Affaires étrangères. 

Rien n'est simple dans la fonction publique, encore moins au ministère des Affaires étrangères (AE). Un (ou une) secrétaire des affaires étrangères est un agent de catégorie A, et n'assure donc pas des fonctions de secrétariat.
De la même façon un ambassadeur est 2 choses: une distinction accordée à quelques diplomates, on parle d'"ambassadeur de France"  et une fonction de chef de mission diplomatique (c'est le sens commun), on parle d'"ambassadeur extraordinaire et plénipotentiaire". 

Pour être nommé ambassadeur, deux "filières" existent : 

- la nomination d'un ambassadeur est à la "décision du gouvernement". C'est l'expression de la loi du 11 janvier 1984 sur la fonction publique d'Etat, qui remplace l'expression que l'on lit encore souvent :"emploi à la discrétion du gouvernement". C'est donc, par dérogation aux règles de la fonction publique, un poste pour lequel le gouvernement peut nommer qui il veut, diplomate ou pas, fonctionnaire ou pas, polyglotte ou pas. (Un exemple interessant est celui de Charles Millon, nommé ambassadeur à Rome auprès de la FAO. Les mauvaises langues expliquent que l'idée est de laisser la ville de Lyon libre pour d'autres ambitions.)
La contrepartie est que la nomination est révocable à tout moment, et que s'agissant des non-fonctionnaires, elle n'entraine pas titutlarisation dans un corps du Quai d'Orsay lorsque la personne doit quitter son ambassade. 

- mais, la seconde filière concerne les fonctionnaires diplomates, ou détachés dans un corps de ce ministère. Le décret du 6 mars 1969 relatif au statut particulier des agents diplomatiques et consulaires prévoit que pour être ambassadeur (c'est à dire chef de mission diplomatique) il faut appartenir à l'un des corps suivants: Ambassadeur de France (ceux dont on parlait plus haut), ministre plénipotentiaire (rien à voir avec les ministres du gouvernement) ou exceptionnellement, conseiller des affaires étrangères. Ce sont des corps dit "A+" (comme les administrateurs civils sortis par exemple de l'ENA) , alors que les secrétaires des AE sont "A" (comme les attachés  sortis des IRA). Il est possible, pour les fonctionnaires "A+" d'autres ministères, ou les magistrats, d'être détachés temporairement dans le corps des conseillers ou celui des ministres plénipotentiaires et donc d'être ensuite nommés ambassadeurs.  

Dans notre affaire, notre ambassadeur était donc à l'origine secrétaire des AE et a été détaché dans le corps des conseillers, ce qui est illégal selon le CE: il n'appartient pas à un corps qui permet ce détachement. Sa nomination comme ambassadeur au titre de la seconde filière était donc également illégale.

Mais le gouvernement soutenait que, puisqu'il peut nommer qui il veut en vertu de la première filière, issue de la loi de 1984, il pouvait très bien nommer un diplomate, quand bien même il n'aurait pas le "niveau statutaire" suffisant. 

Le Conseil d'Etat a refusé ce raisonnement, qui remettait en cause le principe de la seconde filière:
si le gouvernement peut nommer ambassadeur  qui il veut  parmi les non-fonctionnaires (sous réserve j'imagine d'erreur manifeste d'appreciation), pour les fonctionnaires, il ne peut nommer que "ceux ayant la dignité d'ambassadeur de France, le grade de ministre plénipotentiaire ou celui de conseiller des affaires étrangères hors classe ou qui ont été légalement détachés dans ces deux derniers corps".  Et il ne peut détacher dans ces corps que des "hauts-fontionnaires" ou magistrats.

En l'espèce, la qualité profesionnelle de l'ambassadeur nommé n'était pas contestée par le syndicat requérant,  qui ne soulevait semble-t-il pas un moyen tiré de l'erreur manifeste d'appreciation. L'annulation du décret de nomination peut paraitre sévère dans cette mesure, mais c'est la solution qui garantit le respect des règles de la fonction publique. Si le gouvernement trouve le système injuste, il lui appartient simplement de modifier le décret de 1969...

On peut donc imaginer que si Charles Millon (par exemple) était fonctionnaire à l'origine, sa nomination aurait pu être illégale selon le même raisonnement. Je reparlerai à l'occasion de la GRH au Quai d'Orsay...