le silence des lois

La lecture du dernier billet d'Eolas,  m'a plongé dans une courte hébétude, pour une question de forme plus que de fond: la diffusion d'une note du Conseil d'Etat portant avis  sur la nouvelle réforme de la justice, alors que ce type d'avis du Conseil d'Etat est confidentiel. C'est l'occasion d'aborder une étape peu connue de l'élaboration des textes normatifs.

Cette idée de confidentialité ne doit pas donner l'image d'une assemblée générale du Conseil d'Etat se réunissant dans le secret pour décider des lois à la place des autorités élues.  Cette confidentialité est relative. Rappelons qu'en l'espèce, la presse s'était fait l'écho du sens de l'avis du CE très rapidement, et que le Garde des sceaux avait vite reconnu la difficulté soulevée par cet avis, avant de devoir faire le grand écart pour assurer la solidarité gouvernementale. 

Notons aussi que le nombre de personnes qui ont connaissance de cet avis est assez significatif: outre les conseillers d'Etat siégeant en Assemblée générale, les "commissaires du gouvernement" assistent aux débats et répondent aux questions des conseillers. Ces commissaires n'ont rien à voir avec ceux de la section du contentieux: il s'agit de représentants des administrations concernées par le texte discuté, qui peuvent être directeurs d'administration centrale, chefs de bureau, rédacteurs...

Les commentateurs du billet d'Eolas expliquent bien que si un tel avis n'est pas communicable au sens de la loi de 1978, il appartient au gouvernement, s'il le souhaite, d'en autoriser la diffusion. On comprend l'intérêt de cette confidentialité: le Conseil d'Etat est surement plus libre dans sa critique et son appréciation de l'avant-projet (de loi ou de décret) qui lui est soumis. Dans le même temps, ce document, destiné au seul gouvernement, voit son intérêt limité, et sa portée facilement contourné. On pourrait résumer le dilemme ainsi: faut-il privilégier la qualité de l'avis ou son effectivité?

Dans son dernier rapport annuel, le Conseil d'Etat notait justement (p. 318-319):

L’article 39 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose, en son deuxième alinéa, que : «Les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État et déposés sur le bureau de l’une des deux assemblées. » Cependant, dans la pratique, cette disposition constitutionnelle est parfois contournée. Deux méthodes classiques sont à cet égard utilisées : l’amendement gouvernemental ou l’amendement déposé par un élu de la majorité, qui est en réalité un amendement gouvernemental déguisé.

Cette pratique, plus fréquemment constatée, est contraire à l’article 39 de la Constitution lorsqu’elle ne permet pas l’examen du texte en Conseil d’État, puis en Conseil des ministres.

Elle l’est également lorsqu’elle est destinée à « contourner » l’opposition d’un ministre, à éviter les mises en garde du Conseil d’État, ou à réintroduire une disposition écartée en réunion d’arbitrage par le Premier ministre. Il semble, là encore, que cette pratique se soit développée au cours des dernières années.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision no 2003-468 DC du 3 avril 2003, a d’ailleurs censuré une disposition de la loi relative à l’élection des conseillers régionaux au motif qu’elle avait été modifiée, sur un point substantiel non évoqué devant le Conseil d’État entre la délibération de celui-ci et l’examen en Conseil des ministres. Le Président de la République a alors demandé au Parlement de procéder à une nouvelle délibération. Cette pratique est souvent à l’origine de la non-application de la loi par la suite : l’adoption des décrets d’application sera retardée du fait de l’opposition ou de l’inertie du ministère qui a été contourné lors du vote de la loi.

Le Gouvernement devrait, plus systématiquement, veiller à ne plus introduire des dispositions nouvelles dans les projets de loi par voie d’amendements, qu’il s’agisse d’amendements directement présentés par lui ou d’amendements confiés à un parlementaire de la majorité. Là encore, les commissions parlementaires pourraient exercer une particulière vigilance, notamment lors de l’examen de la recevabilité de l’amendement.

 

On comprend que dans notre affaire, le gouvernement entend précisément réintroduire par voie d'amendement parlementaire les dispositions qui n'ont pas été présenté en conseil des ministres en raison de l'avis du Conseil d'Etat...

Sur la question de savoir si une telle diffusion est permise, rappelons qu'un tel avis n'est pas protégé par le "secret-défense", qui interdirait à quiconque sa diffusion. Rappelons aussi pour être complet et au risque d'être rabat-joie l'article 26 du statut général de la fonction publique:

Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le code pénal.

Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d'accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l'autorité dont ils dépendent.